原创 ▎如何做好建设工程全过程法律服务之联合体承包法律风险防范问题的思考

      建设工程中的联合体承包是指两个以上的承包单位共同组成非法人性质的联合体，以该联合体的名义承包建设项目的模式，多用于一些工程体量大、技术复杂、建设周期长、资金需求多的工程项目中。我国现行法规对联合体成立的形式要件、实质要件、参与投标的要式要求和程序要求以及对外承担责任等相关规定已经较为完善，但在实践中还存在一定的争议。本文以一则实际案例为切入点，通过对案件的分析，以探究如何帮助建筑企业在组建联合体承包的过程中进行有效的法律风险防控。

      2013年5月，D公司就某大型工程建设项目发布招标公告，并载明接受联合体投标。某化建设A公司与B设计公司以及C勘察单位共同签订《联合体投标协议书》，约定了各方的权利义务和工作分工，并指定由B公司作为牵头单位，在提交投标文件时一并向D公司提交了《联合体投标协议书》。中标后，B公司与招标单位D公司签订了《总承包合同》，随后A公司又与B公司签订《建设工程施工合同》，约定将中标工程的所有土建、安装工程（配合联动调试、不含保运）交给A公司施工，双方采用定额计价方式，并按照B公司与D公司签订的总承包合同总价下浮2%作为最终的工程结算价。2016年8月，A公司完成施工并经D公司竣工验收合格，A、B双方确认结算金额为5000余万元，A公司已收到工程款3000余万元，尚有2000余万元未被支付。后因D公司经营不善濒临破产，且无其他财产可执行，无力支付剩余工程款，B公司以D公司未向其付款为由拒绝向A公司支付剩余工程款，A公司遂提起仲裁，请求裁定由B公司向A公司支付剩余工程款。

      审理过程中，C公司出具《关于组成联合体投标的声明》，表明组建联合体是真实意思表示，并肯定了B公司与D公司签订《总承包合同》的事宜。A公司的代理人认可与B、C两家公司组成联合体进行投标，并且对中标后B公司单独与D公司签订《总承包合同》的事实表示知情。基于上述案件情况，仲裁庭认定B公司与发包方D公司签订的《总承包合同》有效，A公司与B公司组成联合体投标中标后，双方处于同一法律地位，均为承包人，且A公司与B公司签订的《建设工程施工合同》无效，A公司不能直接向B公司请求支付剩余工程款，应当向D公司主张，而在D公司向B公司支付工程款后，才能主张由B公司向A支付工程款，遂裁定驳回申请人A公司的仲裁请求。

      《建筑法》第二十七条规定，“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。”《招标投标法实施条例》第三十七条规定，“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。”本案中，D公司进行招标的工程项目属于大型建筑工程，并在招标公告中明确告知接受联合体投标。因此，D公司的招标行为符合法律规定，是有效的民事行为。

2.A公司、B公司、C公司之间企业联营的一般合同法律关系与联合投标的行为

     《招标投标法》第三十一条第一款规定，“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”第三款规定，“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。”《工程建设项目施工招标投标办法》第四十四条规定，“联合体各方应当指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。”本案中，三个公司各自在对应的专业资质等级上均满足招标人的要求，于投标前共同签订了《联合体投标协议书》，约定了各方的权利义务和工作分工，指定由B公司作为牵头单位，在提交投标文件时一并向招标单位提交了《联合体投标协议书》。因此，A、B、C三家公司之间组成联合体进行企业联营的一般合同法律关系符合法律规定，该法律关系有效。三者以联合体的名义参与投标的行为也符合法律规定，是有效的民事行为。

3.发包人D公司与承包人B公司之间的总承包合同关系

      就该《总承包合同》效力的认定，目前在实践中还存在一定的分歧。有观点认为，联合体牵头单位单独签订的有关工程总承包的文件对其他成员具有约束力。笔者认为，这种观点还是存在缺陷的。首先，建设工程合同是要式合同，要求当事人采取书面的形式订立，应当由合同涉及的全部当事人签名或盖章。其次，就联合体中标后如何与发包人签订合同的要求，《招标投标法》第三十一条第三款规定，“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”《招标投标法》第三十一条第三款、《政府采购法》第二十四条第二款、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条第二款以及《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF-2015-0209）《建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）》（GF-2015-0210）合同示范文本中就此行为的规定是一致的，均为“联合体各方应共同与发包人签订合同。”也就是说，虽然法律、行政法规没有就中标后联合体各方没有共同与招标人签订合同的法律后果做出直接规定，但相关的条文均为“应当”，是必须遵守的要求，属于强制性规定。第三，根据合同相对性原则，联合体成员单独与发包人签订的合同，在无其他成员予以特别授权的情况下，该合同效力原则上不及于联合体其他成员。第四，联合体具有临时性特点，不具备独立民事主体资格，也无相对应的责任财产，《建筑法》在第二十七条作出规定，“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”《招标投标法》三十一条、《政府采购法》第二十四条、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条及2020版《建设项目工程总承包合同示范文本》“通用合同条件”4.6.1项就联合体对外承担责任的方式也都有相同的规定和要求，即联合体所产生的法律责任应由联合体成员共同承担。

      综上所述，本案中三家公司组成联合体中标后，仅牵头单位B公司与D公司签订了《总承包合同》，而A、C两家公司并未参与该合同的签订，也未就此事项向D公司做出任何授权行为，因此《总承包合同》的订立不符合相关法规的强制性要求。而仲裁庭仅以A公司对B公司的行为知情为由认定《总承包合同》有效略显牵强。

4.A公司与B公司之间的建设工程施工合同关系

      仲裁庭做出裁定时，先是认定《总承包合同》是有效合同，又认定该分包合同是无效合同，笔者认为仲裁庭的观点前后是矛盾的。若《总承包合同》是有效合同，那么A公司与B公司之间的建设工程分包合同也应当是有效的。最高人民法院在（2020）最高法民终165号民事判决书的裁判观点中阐明，联合体在承接工程后，联合体成员可根据实际需要在内部之间以发包人、承包人的名义签订施工合同，应视为联合体成员之间另行确立施工合同关系，联合体成员关系并不排斥其根据需要在联合体内部约定成立施工合同关系。同时，在我国现行的法律法规中，亦没有否认联合体成员内部之间形成的施工合同关系。因此，本案中仲裁庭将B公司与招标单位签订的《总承包合同》认定为有效合同，那么A公司与B公司签订的《建设工程施工合同》应当认定为是有效合同。反之，《总承包合同》无效，那么该分包合同亦无效。

03A公司的仲裁请求能否得到支持

情况一：B公司与发包方D公司签订的《总承包合同》有效。

      仲裁庭认定该法律关系有效的理由在于，A、B、C三家公司共同签订的《联合体投标协议书》是各方的真实意思表示，在联合体中标后，虽然B公司作为牵头单位单独与D公司签订了《总承包合同》，期间A公司与C公司也未就此事项对B公司有任何的授权行为，但在开庭审理期间，A公司的委托代理人对B公司单独签订合同的行为表示知情。故仲裁庭认为，A公司知情是对B公司签订《总承包合同》的认可，所以《总承包合同》有效。在此基础上，A公司与B公司签订的《建设工程施工合同》也应当是有效合同，A公司与B公司之间形成有效的建设工程施工合同关系。

      本工程采用的是工程总承包模式，依据建设工程项目管理的相关规定，对各分包单位的工程款项通过施工总承包管理单位支付。如果由业主直接支付，需要经过施工总承包管理单位的认可。本案中，发包方并未直接向分包单位支付工程款，因此，依据上述规定及合同相对性原则，作为分包单位的A公司有权请求总承包单位B公司支付剩余工程款，而B公司亦不能以发包方未足额支付工程款为由进行抗辩。

情况二：B公司与发包方D公司签订的《总承包合同》无效。

      若严格按照《招标投标法》第三十一条第三款及其他法规关于联合体中标后与招标人签订合同的相关要求，将《总承包合同》认定为无效合同，那么A公司与B公司签订的施工合同也是无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定，A公司有权请求B公司支付剩余工程款。

      综合上述分析，无论是何种情况，A公司向B公司主张支付工程款的仲裁请求都应当得到支持。本案在审理过程中，无论是A公司代理人的诉讼策略，还是仲裁庭对案件事实的认定和相关法条的理解与适用，都存在一定的争议，导致A公司的经济损失至今无法得到弥补。

      2020年9月27日，住房和城乡建设部等九部门联合发布《关于加快新型建筑工业化发展的若干意见》，明确指出要积极推行工程总承包模式，促进设计、生产、施工深度融合。在工程总承包模式下，以组成联合体的方式进行建设工程项目承包也越来越多，所产生的各类纠纷也随之增加。在为企业提供全过程法律服务的过程中，对联合体承包的相关事务进行处理时，应尽量避免产生类似上述案件中的各种被动局面。为此，我们应当在不同阶段向企业做出如下可能存在的法律风险提示：

1.招标投标阶段：

   （1）联合体各方都应当具备招标文件对投标人的资质要求。如果有任一成员不具备或不满足招标人对招标工程的资格条件，将可能导致标书被宣告无效的结果，或是在后续诉讼过程中被确认中标无效。

   （2）联合体各方应当共同签订投标协议，明确各方的权利义务、责任分配等事项，作为投标文件的一部分一并提交给招标人。如果参与投标的联合体没有按规定的时间节点提交共同投标协议的，可能会导致被废标。

2.中标后订立合同阶段：

      联合体中标的，所有成员应当共同与招标人签订合同。如果没有“共同签订”，也没有特别授权或约定的，可能会导致所签订的合同无效。

3.合同履行阶段：

      在此阶段，联合体各方应当按照共同签订的投标协议中关于权利义务的约定和责任分工，履行各自的职责，按时完成各自的工作。如果联合体成员在合同履行过程中出现《民法典》第五百七十七条、第五百八十二条或合同约定的其他违约情形时，联合体所有成员共同向业主方承担连带责任。

      综上，在实务操作中，不仅要提前帮助企业规避可能存在的法律风险，还要结合企业的合法需求，准确理解和掌握联合体相关规定的立法本意，才能妥善处理相关问题，助力企业顺利完成工程项目建设。