原创 ▎辩护词写作的取与舍

      辩护人拥有独立辩护权，因此辩护词的读者实际上有三方，即主审法官、公诉人及代理的被告人，那么辩护词究竟应以谁为主要的受众？

      要写好一篇辩护词，首先就一定要明确辩护词是对谁写、让谁读。辩护词与法律意见书的内容往往大体相当，但辩护词却不应当以公诉人作为主要受众，因为法律意见书是以起诉意见书为基础撰写，而辩护词则是反驳、解释起诉书指控的犯罪事实，如果公诉人在审查起诉阶段没有接受辩护人观点并出具了起诉书，那辩护人自然应当更多地寄希望于审判阶段的法官。在办理案件的过程中，不少委托人（或被告人）会要求辩护律师将撰写的辩护词先给自己看，然后提出意见认为哪里有遗漏，哪里又需要补充，要求辩护律师修改。在这种情况下，辩护律师当然不应当排斥或者直接拒绝委托人的要求，但却应该坚定一点，辩护词不是被告人的自述状，更不是用来引导舆论的文章报道，而是表达辩护意见、说服法官的法律文书。

      作为裁判者，法官是决定案件走向及结果的最主要因素，很多时候辩护词都是辩护人与法官庭前、庭后沟通的唯一桥梁，在说服法官上起到了重要作用，因此辩护词必须要以法官作为受众甚至目标来撰写，只有让法官看得懂、看进去，才能算得上是一篇合格的辩护词。

（一）排版应美观正式

      在排版问题上，可能有律师认为，辩护词重在内容，只要摆事实、讲道理就足够，排版美观只是锦上添花而已。但笔者却认为，辩护词必须要注重排版，所谓人靠衣装，良好的排版是激发读者兴趣的首要因素。

笔者撰写的辩护词在排版上有如下要求：

1. 封面页。单起一页作为首页，写明案件案由，所代理的被告人，辩护人姓名、所在单位、联系方式。

2. 页眉。左上角可附上律所图标，右上角写明案件案号。页眉与正文以横线隔开。

3. 页码。采用第*页，共*页的样式，避免遗漏也便于阅读。

4. 字体及段落。参照公文写作的要求，主要需注意标题的序号、字号及段落行间距等。

5. 抬头、此致。需明确辩护词的写作对象，如：尊敬的合议庭、审判长，此致 深圳市中级人民法院。注意核对，不应有误。

6. 落款。辩护词应有落款并附签名，填写日期。

7. 打印及装订。封面页单面打印，正文页双面打印，彩印。如辩护词篇幅较长，可胶装。

（二）篇幅应尽可能简短

      一个现实的问题是，司法资源有限，案多人少已是痼疾。一位法官一年可能要处理几百件案件，在这种情况下，其中一个案件中的其中一篇动辄十几二十页的辩护词怎么可能让法官能静心研读。因此，辩护词一定要尽可能地短小精悍。

      或许有人会考虑，辩护词太短岂不是表明自己无点可辩，或者委托人会觉得律师没有在案件上倾注精力。但需要明白的是，一个案件是否成功，评判的标准只会是案件的处理结果，而不是其他。如果一篇辩护词繁杂冗长，不仅对法官了解辩护意见毫无助益，反而可能会让法官认为辩护人无法抓住要点，从而质疑辩护人水平，进而影响开庭效果甚至判决结果。

      要做到篇幅简短且精悍，表述精炼是关键，因此要做到惜墨如金。正如硕导在指导我毕业论文时所要求，在能够表达清楚的前提下，能用短句就不用长句，能用一个词就不用一句话，对此我十分受用。笔者认为，辩护词应当以6-8页左右的篇幅为宜，最长不应超过15页，如超过10页，最好应同时准备一份对应的简要版，对照标准版归纳要点并不超过2页。

      最后，简单讲一下我对于辩护词中着重突出内容如何强调，主要是通过加粗字体以及下划线来突出，除黑色外不使用其他颜色。另外，所强调内容的篇幅不应过长、过多，否则不仅会使整篇文章看起来混乱，也无法起到应有的强调作用。

      在笔者最开始撰写辩护词时，有一个问题始终困扰着我，那就是结构与内容哪一个优先级更高，是只写重要的内容，还是要面面俱到，追求结构完整。

      之所以会产生这种疑问，可能跟学习刑法时留下的习惯有关。刑法是一门对逻辑要求很高的学科，在学习总则时，不管是阶层体系还是四要件体系，均是循序渐进地分析，从客观到主观，从违法到有责；而在学习分则各具体犯罪时，对于行为是否构成某一犯罪也同样是按照上述逻辑。因此，在最早接触实际案例撰写辩护词时，我依习惯将案件各辩护要点罗列出来进行归类，从构成要件符合性到违法性再到有责性依此论述。

      但很快，通过这种方式撰写的辩护词被带教律师完全推翻，并要求以辩护要点的说服力大小为标准重新撰写。时至今日，在撰写了数十篇辩护词之后，我认识到辩护词的撰写确实不应过分拘泥于结构，理由如下。

第一，应当明确撰写辩护词的目的在于出罪，而不是入罪。不论哪一种犯罪构成理论，都是证成行为构成某一犯罪的理论。但在实际案件的处理上，证明某一行为构成某一犯罪的责任在于公诉人而不是辩护人，作为辩护人，职责就是抓住行为在某一点上不符合指控罪名的罪状或者法定刑并说服法官。具体来说，这一点可能是行为特征、因果关系或者结果，也可能是阻却违法事由，或者是动机、目的、犯罪故意，各个案件各有不同。因此，辩护词只需抓住一点并深入举证、说理，无需拘于结构。

第二，决定案件走向的争议点往往只有一个，而不同案件争议焦点迥异，辩护词自然也要有所侧重。以笔者承办的两起案件来直观说明。一起是行为人涉嫌非法制造枪支罪，被指控利用其模具加工厂为某公司生产枪支配件，由于客观上生产的配件确被用于枪支制造，因此本案的争议焦点落在了主观故意上，即行为人是否明知自己生产的配件是用于枪支。我们相应的辩护意见也自然开门见山，从各个角度来论述、证明行为人没有犯罪故意，而不会在其他要件上多费口舌。另一起是行为人涉嫌假冒注册商标罪，主要争议在于行为人已售产品数额是否计入非法经营数额，对此，我们撰写的辩护词通篇都围绕这一点，从产品原料的采购、产品的设计生产到产品的下游销售，充分举证证明已售产品没有侵权特征，而主观要件在本案完全没有必要进行论述。

第三，辩护词不是八股文，可有可无的论点不如不写。正如笔者在前文所述，辩护词的受众应当是法官，如果过分要求结构的完整性，从构成要件复合性到违法性再到有责性依此论述，那么文章势必长篇累牍，重点不明，论述也不具有说服力。笔者曾碰到过委托人认为辩护词要点太少，在其要求下我在文末补充了几点委托人认为的重点。但最终，不管是案件开庭还是判决书，都完全没有涉及到补充的内容，因此画蛇添足不可取。

      当然，笔者认为结构同样重要，但是是体现在对论点的论证上。例如在具体论证某一争议焦点时，证明行为客观上没有某项特征比论述行为人没有主观故意显然更具有说服力。再如，时间先后顺序、各当事人与行为人关系的亲疏程度、从直接证据到间接证据、从实物证据到言词证据、从在案证据到外来证据等，都是对论证结构或者说先后顺序的要求，这对于论证的强度和说服力十分重要。

      首先需要明确这并不是一个矛盾的问题，讲理与求情往往会同时存在于一篇辩护词中，两者也并不冲突。尽管“法不外乎人情”，但我始终认为在辩护词中应当坚持以法为准、以理为主、以情为辅。

（一）以法为准

      以法为准就是对法律条文进行解释，以求解释结果对被告人有利。不论是什么类型的刑事案件，辩护要点都只会集中在对犯罪构成要件和量刑情节的解释上，辩护人通过对既定法律进行解释从而获得罪或非罪、此罪或彼罪、罪轻或罪重的结果，以法律为准绳正是此意。

（二）以理服人

      这里的“理”有两个方面的理解，一是辩护词所陈述的情况需要与事实一致且有证据支撑；二是辩护词要言之有理，解释结果要有说服力。第一点很好理解，也是处理所有诉讼案件的基础，关键在于第二点如何做到。我认为，做好第二点的前提在于足够熟悉案件涉及罪名的法律条文，包括立法初衷、修改过程、适用情况等。例如结合该罪名的立法初衷和修改过程，能够明确设立该罪所真正保护的法益，从而通过行为对法益的破坏程度入手进行辩护；结合该罪名的适用情况，能够以类案同判为由增强辩护词的说服力等等。除了足够熟悉条文外，解释的技巧也十分重要，例如“举轻以明重”的适用，即轻罪对行为都不追究，何况重罪，在某些情况下就能够起到意外成效。

（三）以情动人

      坦白来说我很少在辩护词里替被告人求情，因为我认为这些内容本应该体现在取保候审申请或者解除羁押申请中。但我也并不排斥在辩护词中求情的这种做法，并且我认为在以下几类案件中可能会有良好效果：一是被害人有明显过错的案件，如因家事纠纷引起的伤害案件、正当防卫案件；二是过失案件，如过失致人重伤案件、交通肇事案件；三是动机或目的表明犯罪情节轻微的案件，如为扶养重病妻子而实施骗保行为、被胁迫犯罪的行为等。在这些案件中，求情部分必不可少。

      理论和案例是否应当写进辩护词，应当如何引用，篇幅又应占用多少，都是困扰我很久的问题。

（一）对于刑法理论的选择

      我认为大多数案件处理中都不需要引用理论学说，理由在于：第一，法律对于绝大部分犯罪构成要件都进行了详细规定，多数情况下只需借用解释方法即可表达清楚意思；第二，如果是早已为大众接受的通说，则没有必要重复；第三，总则的部分理论较为复杂，需要大量文字解释说明，很难起到对应作用。

      但在法律无明确规定，理论对于案件定性量刑的走向有重大帮助时我也会选用理论作为论据。如污染环境罪是结果犯还是行为犯、强制猥亵罪成立是否以行为人具有追求性刺激的倾向为前提、侮辱罪中情节严重如何认定、倒卖文物罪中“国家禁止经营的文物”认定标准等等。在上述这些情况下，由于法律规定模糊，理论和司法实践也均未达成共识，因此或许可以说服法官采纳学者观点。

      在引用时，应当注意以下几点：一是要挑选作者，如有最高检、法任职经历的作者表述的观点应当优先引用；二是要挑选出处，《人民司法》、《人民法院报》、《国家检察官学院学报》等应有优先性，即使没有，也应以法学核心期刊为最低标准；三是要注意篇幅，辩护词中的理论引用应点到为止，如需进一步阐释，最好再单独交一份辩护意见。

（二）对于案例的选择

      实践中，有律师会单独做一份相关案例检索报告用来说明案件中的某一问题，也有律师将案例穿插于辩护词，用作论据。在我看来，尽管“同案同判”的要求十分明确，但实践中没有任何两起刑事案件是相同的，所以案例对法官的约束力是有限的，作用也是有限的。但案例的引用在某些案件的辩护词写作中不可或缺，例如案例与本案情况十分类似或者控辩双方对行为人的行为定性有较大争议，此时引用判例就能起到很好的效果。

      我认为在引用案例时要注意以下几点：第一，引用的案例应尽量限于最高法、检发布的典型案例、本院或上级法院判例、无罪判例，因为上述案例的说服力度较高，约束力更强；第二，引用的案例不超过两个，选取有代表性的即可，要以质量而非数量取胜；第三，辩护词中引用案例不能断章取义，不能只选取对被告人有利的事实，应当全面描述案例情况；第四，如某一案例与本案情况十分相近，则应当将相应判决书作为辩护词附件内容一并提交。

      刑事案件中的程序问题十分常见，但通常都是程序瑕疵，很少会有明显的程序违法。例如以取保或缓刑为条件诱导有罪供述、在补充侦查期限外补充证据、在派出所或看守所签署扣押清单及笔录、鉴定意见缺少鉴定人签名等等都是比较常见的程序问题。

      非法证据排除规则被刑事诉讼法明确之后，从取证程序上入手排除案件定罪的关键证据似乎大有可为，但实际上这个程序的启动是非常困难的，通常也只有部分言词证据会因为明显的前后矛盾而被排除，但被排除的这一部分往往并不影响证据确实充分，导致白费功夫。并且，只要办案机关能够给出合理解释，程序违法是可以补正的，补正后的相关证据也同样具有效力。

      但这是不是意味着没有必要在辩护词中提出程序违法？答案显然是否定的，因为还存在量刑辩护的思路，也即以程序瑕疵来协商换取量刑上的轻缓，所以不仅要写，还要写好。具体来说可以侧重三个方面，其一是要明确提出程序违法的事实、线索和证据，制造量刑协商的筹码；其二是要区分可补正的违法和不可补正的违法，如某次供述并未按照要求同步录音录像、某鉴定意见缺少鉴定人资质及签名等，这种程序违法无法补正，应着重突出；其三则是要着重强调程序违法对于证据以及被告人权利的影响，让裁判者就部分犯罪事实是否确实成立产生疑问。

      文章的最后，还想分享一些自己对于无罪辩护和量刑辩护的想法。张明楷教授曾在“给刑事辩护律师的八点建议”中第一点提到，“不要总是做无罪辩护，在多宗案件中做轻罪辩护和量刑辩护可能还是最理想的”，“一个案件经过公检法部门，如果是无罪的它怎么能进行的下去呢？公检法的人不可能都是不懂法的人对不对”？我对此也是比较认同，自己做的量刑辩护也确实远多于无罪辩护。

      但现在流行一种辩护方式叫“骑墙式”辩护，也就是说将辩护词分为两个章节，前一章节做无罪辩护，后一章节做罪轻辩护，中间必然是“退一步来说”或者“退一万步来说”。这种方式之所以流行，我认为主要是辩护人担心无罪辩护达不到实际效果，又害怕辩护不全面，没有争取到轻判。我觉得这种辩护方式并不可取，理由主要有两点：其一是对于法官来说，一份只专注于无罪辩护、量刑辩护的辩护词，必然要比两者都兼顾的辩护词逻辑更为通顺，也更有分量。其二在于，如果辩护人认为案件定性确实存在问题要做无罪辩护，只要说理充分，即使无法取得无罪结果，但也完全可能获得轻判。因为实践中对于量刑是存在协商的，如果法官认为你的观点有一定道理，但又不足以认定无罪，那么大多数案件中法官是十分愿意居中调停，平息矛盾的。因此，作为辩护律师需要坚定自己的想法，不要左右摇摆。

      要做到有效辩护，不能墨守成规，只能各案个辩，结合案件实际情况选择辩护策略、撰写辩护词。现谨以此文对过往加以总结，希望自己以后能更加善于辩护、敢于辩护。