赌博犯罪“赌资数额”应如何认定

《刑法修正案（十一）》第36条将开设赌场罪的基本法定刑从三年以下有期徒刑、拘役或者管制，提升为五年以下有期徒刑、拘役或者管制。相应地，开设赌场罪情节严重的，所适用的法定刑也提升为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。结合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）（以下简称“《意见》”）第1条的规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（二）赌资数额累计达到30万元以上的；”。可知，如赌资数额被认定在30万元以上，则开设赌场被告人适用的法定刑将是五年以上有期徒刑。（关于旧司法指导性文件确立的标准能否解释修正后刑法，司法实践存在一定争议）。

除开设赌场犯罪外，聚众赌博犯罪的认定中，“赌资数额”同样是影响定罪量刑的关键因素，赌资数额累计达到5万元以上即已达到赌博罪立案标准，行为人可能被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

可见，赌博犯罪中，“赌资数额”是评价行为情节是否严重的标准之一。

司法解释对“赌资”概念作出如下规定：

1.《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号）第五条规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。

通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定。

对于将资金直接或者间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

对于开设赌场犯罪中主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”

2.《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第三条规定：“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”

在线下开设赌场或者赌博犯罪中，除非有记账本，否则基本都是以现场缴获的资金作为赌资来认定，并且由于抽头渔利数额、参赌人数等都较为明确，因此在定罪量刑上一般不会有太大争议。

而在网络赌博中，由于电子支付方便且会留有明确后台记录，因此赌资认定简便且精确，但与此同时又带来计算标准不统一与重复计算的问题。

司法实践中关于赌资认定规则主要有如下几种：

1.“投注金额”。指行为人在赌博账户中最初投入的金钱数额或者计算机显示的累计投注数额。

2.“赢取金额”。指行为人被查获时赌博账户余额减去最初投入额的数值（只取数值）或者计算机显示的累计赢取金额。

3.“推定赌资金额”。针对开设赌场犯罪行为人，如其不能说明主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金的合法来源，则可将该账户资金推定为赌资。

由于上述规则在适用顺序上并无先后之分，而是选择适用，因此在具体案件中如上述金额均已查明，则不可避免地会产生冲突。

累计计算规则容易导致罪刑不相适应。

在网络赌博中，赌客通常使用一个账户反复投注，单局结束之后又立马将钱投入下一局，因此如果单独核算局数并累计计算投注金额或者获利金额，会出现认定金额远高于初始充值金额或者最终提现金额的情况，并造成连续行为被切割后单独、重复评价的结果。在赌局更新频率快的情况下，上述问题更为突出，如百家乐、德州扑克玩法，几分钟就可以完成从投注到结算再到下一局开始的全流程，赌资滚动叠加的速度极快。除了重复计算导致计算结果严重虚高，这一计算方式还存在的问题是，参赌人员的赌技高低直接影响到赌资数额，这明显也不科学。

针对上述两个问题举例来说：甲、乙、丙三人在线上赌博，各充值5万元，一共玩了5局，其中甲每局输1万元，乙每局不输赢，丙每局赢1万元，三人均将前一局的结算金额全部投入下一局。则按照累计计算规则，甲的赌资数额为5+4+3+2+1＝15万元；乙为5+5+5+5+5=25万元；丙为5+6+7+8+9=35万元。按照上述赌资数额，如三人都有上级代理，丙的代理已经构成情节严重，而甲、乙的代理则不构成。

线上赌博的特点之一就是频率极快，5局很可能只需要十几分钟，在十几分钟内就完全可能达到赌资30万元以上的情节严重标准，这明显不合理。将同样的场景放在线下，则不论赌了多久赌资都往往只按初始资金计算为15万元，对比可知，累计计算规则会导致同案不同判，甚至升档基准刑。从甲、乙、丙三人各自的角度来看，他们行为的区别仅在于丙的赌技更高，赢的更多，如据此认为丙的赌资应计算更高，显然并不科学。

与累计计算规则相比，如以各赌客账户的初始投注额计算赌资，客观反映了开设赌场行为人接受投注的资金，账户资金越多，说明其主观恶性和客观危害性越大，这一计算方式既避免了重复评价，也能与线下同类型案件的处理步调一致，应优先适用。

作者：王彬