不正当竞争案件中的“经营者”立法与司法裁判经验

（一）经营者主体的早期立法和司法裁判

1993年《反不正当竞争法》第二条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”该法在界定不正当竞争行为的主体时，将经营者主体一般限定为具有合法经营资格、带有营利性的组织。而排除了现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的所有非经营者主体，如医院、学校、殡仪馆、新闻媒体等公益性事业单位、社会团体和其他组织，也排除了企业职工、单位的法定代表人、无照经营者等。另外，法条中经营者概念的突出特性是营利性，然而，社会经济生活中，尚有诸多不正当竞争行为的主体不具有营利性，也会危害竞争者、消费者的合法权益，有损于市场竞争秩序。

当时的国家工商行政管理总局为了解决各地工商部门行政执法标准问题，发布了若干规范性文件。如国家工商总局1995年发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》[1]中，明确企业职工（个人）可以成为侵犯商业秘密行为的主体，即对于侵犯商业秘密这种不正当竞争行为而言，个人纳入了“经营者”的范畴；再如《关于公办学校收受商业贿赂行为是否受〈反不正当竞争法〉调整问题的答复》（工商公字〔2006〕90 号）[2]中指出，国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》[3]第九条第二款中的“有关单位”，是指在商品交易中收受商业贿赂的单位，不受单位性质的限制。无论是公办学校，还是其他性质的学校，只要在购买商品（包括购买书籍）时收受商品销售者给予的商业贿赂，就可以按照《反不正当竞争法》和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的有关规定予以处理。该答复同样明确了商业贿赂行为的违法主体只要是从事了违法行为，不受单位性质的限制，都要受《反不正当竞争法》的调整。

司法实践中标准的不统一为经营者行为性质的认定带来了很多困惑，例如郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案[4]与宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局一案[5]中对于医院的经营者资格出现完全相反的认定。

最有影响的应当属于2012年审理的兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案[6]，该案件中，法院认为，经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民事权利。

（二）《反不正当竞争法》修订

2017年修订的《反不正当竞争法》第二条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”从该规定来看，经营者包括：自然人、法人和其他组织。相较1993年《反不正当竞争法》而言，《反不正当竞争法》（2017年修订）无疑对反不正当竞争行为主体规定的范围更广。尤其该法第7条[7]商业贿赂条款规定：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为。此处将员工代表行为视为“经营者”。

（三）“经营者”的地方立法

为了更好的实施《反不正当竞争法》，诸多地方紧跟着出台了反不正当竞争条例或实施办法，且对适用主体进行了扩张，如《河北省反不正当竞争条例》（2021修正） 第二条第三款规定：“政府及其所属部门以及经营者以外的其他组织和个人，其行为妨碍公平竞争的，也适用本条例。”[8]扩大了《反不正当竞争法》适用的范围，将焦点集中于行为之上，只要行为妨碍了公平竞争，则可以适用该条例。《海南经济特区反不正当竞争条例》第二条规定：“在本省行政区域内从事商品经营和营利性服务的经营者，必须遵守本条例。经营者以外的组织和个人，从事与市场竞争有关的活动，也必须遵守本条例。”[9]尤其该条例第三条规定，经营者不分所有制形式、行业种类和经营规模都有依法参与市场竞争的权利，其合法权益受法律保护。不受任何组织或者个人的非法限制、干扰或者歧视。这些地方性法规实质上对《反不正当竞争法》中“经营者”概念的内涵和外延作出扩充规定。

对经营者主体认定的扩充导致当前市场中的竞争主体具有不对称性，这一特征在互联网不正当竞争案件中体现的尤为明显。如陆金所金融服务平台不正当竞争纠纷案[10]中，被告是提供计算机技术服务的小微企业，与两原告之间并无业务交集，在经营规模上亦不足以相抗衡。其在互联网环境下可能成为特定细分领域的竞争者，这在传统的不正当竞争纠纷中并非常态。这种不对称性使得反不正当竞争法的适用面临新的挑战，需要司法裁判者更加准确地把握市场竞争的实质和特征。

鉴于互联网行业的快速迭代和跨界融合特性，司法裁判需保持一定的灵活性和前瞻性，对经营者的认定需要以法律规定为基础，结合案件具体情况与重点因素进行考量判断。在网络不正当竞争案件中，应当考虑互联网经营者的行为是否损害了其他经营者的合法权益、是否与其他互联网主体有特定关系、是否破坏了市场竞争秩序、是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德等因素。

《反不正当竞争法》未对“其他经营者”直接下定义，这一概念由司法解释作出规定。2022年3月20日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（下称《反法新司法解释》）第二条规定，与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为《反不正当竞争法》第二条规定的“其他经营者”。尤其在网络不正当竞争案件中，除了直接竞争对手外，还可能存在其他经营者。这些经营者虽然与案件的直接当事人不存在直接的竞争关系，但其行为也可能对市场竞争秩序产生重要影响。因此，在司法裁判中，需要准确界定其他经营者的身份和行为性质。

如“懂球帝”侵犯著作财产权及不正当竞争纠纷案[11]中，多格公司认为，央视网公司非本案不正当竞争纠纷的适格主体。对此，二审法院认为，《反不正当竞争法》规定的经营者是指向市场提供商品或者服务的法人、其他组织和个人。本案中，央视网公司与多格公司均系通过信息网络向公众传播文化产品服务的经营者，就提供里约奥运会的开幕式直播或转播行为而言，二者提供的服务相似、面向的公众具有一定交叉性，构成《反不正当竞争法》所调整的竞争关系。多格公司关于央视网公司仅为被许可权利人，非不正当竞争纠纷的适格主体的抗辩意见，没有法律依据，本院不予采信。

此外，值得关注的是《反法新司法解释》第二条中“争夺交易机会”和“损害竞争优势”之间的关系如何理解？从语法上看，该条款将“争夺交易机会”和“损害竞争优势”用顿号隔开，二者是一种递进关系，即市场主体不仅要争夺交易机会，而且还要损害其他经营者的竞争优势。但是从现实情况来看，经营者之间的竞争本身就是对现有市场份额和交易机会的抢占，因此，仅仅根据是否存在“争夺交易机会”，很难判断特定行为是否属于不正当竞争行为。为了市场的良性发展，竞争行为是被允许存在并且应该存在的，经营者之间在合理范围内竞争，才能激发市场活性。竞争者拥有竞争自由，但其无权要求以保护财产权的方式保护其市场地位、顾客来源及获利机会不受任何损害。[12]笔者认为，“争夺交易机会”和“损害竞争优势”用顿号隔开，二者是一种并列关系，只要有其中一种行为（也可有二种行为），即可作为“其他经营者”主体的判断因素（需要注意的是，此处认定的是诉讼主体，而不是法律责任，诉讼主体与法律责任有关联，但属于不同的事实，其意义也不相同，前者确定是否诉讼主体适格，后者确定能否认定构成侵权行为）。否则对于《反法新司法解释》第二条中“等关系”这一表述的内涵无法再解释，正因为不可能将所有的行为预先规范，故才使用“等”，如果将“争夺交易机会”和“损害竞争优势”解释为“递进关系”，那么“等”字失去基础。

《反不正当竞争法》第十二条第一款规定:经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。该款规定在整个互联网专条中具有提领作用，它将第十二条的适用范围限定于“利用网络从事生产经营活动”的经营者，是对《反不正当竞争法》视域下“经营者”的进一步限缩，网络空间在生产经营环节中承担起全部或部分的职能，产出的内容包括网络产品和服务。互联网行业具有特殊性和复杂性，在互联网领域大量的竞争并没有削减竞争市场的范围，反而衍生出许多新的竞争领域。[13]从经济学的角度来看，网络产品或服务是具有消费外部性、转移成本、兼容性和规模经济性等特征的产品或服务的总称，[14]根据给消费者带来效用的直接与否，可以分为数字产品、数字平台、互联网基础服务设施三大类。[15]

如在博盛景擅自赠送视频会员权限不正当竞争纠纷案[16]中，法院认为，涉案软件的开发运营行为违反了《反不正当竞争法》第十二条规定，即便博盛景公司并非涉案软件开发者，其亦与该案外人存在合作等特定关系，应当就上述被诉行为承担相应的法律责任。

对互联网经营者进行限缩认定，旨在平衡技术创新与市场秩序的关系，防止技术滥用导致的市场失序。在互联网行业，技术创新是推动行业发展的核心动力，但同时也可能带来不正当竞争的风险，如利用技术手段进行恶意屏蔽、流量劫持、数据窃取等行为。

最早发生的艾志工业技术集团有限公司诉中国摩擦密封材料协会不正当竞争纠纷案[17]中，北京市海淀区人民法院在一审判决中认定：摩擦协会发出涉案声明的行为已经介入市场竞争，虽协会章程明示该协会具有非营利性,但该协会会员均系《反不正当竞争法》规范的经营者，且多与艾志公司存在同业竞争关系,该协会作为全体成员组成的全国性行业组织，作出涉案声明的行为应适用《反不正当竞争法》规范经营者行为的相关规定进行调整。二审北京市第一中级人民法院维持了该一审判决。但在北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争纠纷案[18]中,北京市海淀区人民法院认为：电器协会是进行行业管理的社会团体法人， 电线电缆分会是其下属分支机构，专门履行电线电缆行业管理的特定职能，并不从事商品经营或提供营利性服务，不适用《反不正当竞争法》第十四条的有关规定。二审中北京市第二中级人民法院维持了该一审判决。

反不正当竞争法修订以后，对于行业协会是否属于反不正当竞争法的经营者主体问题，也颇具争议。如长沙顺淘公司与唐山市陶瓷协会不正当竞争案[19]中，唐山中院一审认为，唐山市陶瓷协会可作为本案的诉讼主体。河北省高级人民法院二审认为，长沙顺淘公司将不属于骨瓷也与骨瓷无特殊联系的涉案陶瓷产品描述为“新骨瓷”，且将该字样加入商品名称供消费者作为搜索关键词，该行为属于虚假宣传行为。但长沙顺淘公司在宣传中并未提及与唐山市陶瓷协会相关的“唐山骨瓷（骨质瓷）”字样或者实施其他容易让消费者误解与唐山市陶瓷协会存在特殊联系的行为，唐山市陶瓷协会不享有通过民事诉讼要求长沙顺淘公司停止宣传并赔偿损失的权利。最高人民法院再审认为，唐山市陶瓷协会是由唐山市陶瓷企业、相关单位及个人会员自愿结成的地方性、行业性社会团体，属于非营利性法人。协会章程和《社会团体法人登记证书》明确其业务范围包括“维护行业竞争秩序”。同时，唐山市陶瓷协会系地理标志集体商标“唐山骨质瓷”的注册人，集体商标的注册人负有对该商标进行有效管理和控制的职责。因此，应当认为唐山市陶瓷协会在宣传推广唐山骨质瓷时系从事商品活动的经营者。唐山市陶瓷协会在宣传推广唐山骨质瓷、维护骨质瓷行业竞争秩序和唐山骨质瓷声誉的过程中，与长沙顺淘公司具有竞争关系。长沙顺淘公司的被诉宣传行为，可能对唐山市陶瓷协会的合法权益造成损害。唐山市陶瓷协会与本案具有直接利害关系，具备适格的原告主体资格。另，潼关肉夹馍协会案[20]、北京电源行业协会案[21]、杭州市西湖区龙井茶产业协会案[22]、兴化市大闸蟹行业协会案[23]等，均认定属于《反不正当竞争法》规定的经营者。