原创 ▎涉财税补贴公平竞争审查中的疑难问题

发表时间:2024-10-30

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摘  要

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2024年8月1日,我国首部公平竞争审查制度的行政法规《公平竞争审查条例》(下称《条例》)实施,在实务中,各级政府及其机关涉及众多财税奖补类的政策措施,补贴名目繁多、补贴方式各异、补贴期限不一、补贴对象各不相同等,尽管《条例》明确给予规定财税奖补条件、厘清了各类奖补的概念和界限、明晰违法性标准等内容,但实务中财税补贴的违法性和补贴豁免诸多争议等仍然存在,本文对财税补贴进行全面解读,以期对实务具有一定参考和指引作用。

关键词:公平竞争审查  财税补贴  规制



《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》第6条与反垄断法第41条基本相同,但规定第6条第1项增加了“实行歧视性补贴政策”的规定。我国现有的政府补贴主要包括财政拨款、财政贴息、税收优惠等,并且存在面向农业、新兴产业等不同领域和上市企业、中小企业、高新技术企业等不同主体的补贴类型。目前我国在实践中存在的政府补贴主要包括生产补贴、投产补贴和购置补贴[1]等模式[2]。基于补贴模式来考察我国政府补贴规范的目的,政府补贴可以分为三类: 一是通过补贴扶持本地特色企业和产业。例如,包头市对铁精粉生产企业以及铁精粉来料加工企业给予补贴[3]。二是通过补贴扶持促进金融、科技等企业的发展。例如,中关村对于入驻功能区的企业支持不超过1000平方米的土地面积,并补贴实际租金的50%,但单家企业的补贴期限不超过三年[4]。三是通过政府补贴鼓励本地企业做大做强,或者以政策性补贴作为地方政府招商引资的工具。例如,巢湖市对列入《巢湖市工业固定资产投资项目库》的项目,如果一个项目固定投资超过3000万元,就按照固定资产投资额的5%给予最高1000万元补助[5]。结合我国多年的公平竞争审查实践经验,本文就以下几个疑难问题进行分析和探讨。


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一、产业政策与竞争政策

Part.01


如《关于印发东河区关于支持重点产业发展的实施意见的通知》(东党办发〔2020〕21号)中多处出现以企业对地方经济贡献为基数来给予财政扶持的表述[6]。内蒙古自治区公平竞争审查工作厅际联席会议办公室认为,奖补政策属于产业政策,而公平竞争审查属于竞争政策,按照党中央、国务院关于强化竞争政策基础地位的决策部署要求,政策制定机关应当将公平竞争审查融入具有产业政策属性的政府补贴之中,有助于实现政府补贴政策的平衡价值和维护公平竞争秩序。


在数字经济时代,一些新的表现形式已经出现了,如平台的垄断,数据的垄断等,所以在竞争政策和创新政策、贸易政策、产业政策、财经政策等之间,怎样做到平衡是很难的一件事,相当长的一段时间内,理论上和实践当中均具有挑战性。


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二、经国务院批准的理解


Part.02


《公平竞争审查实施细则》与《条例》相比,后者规定给予奖补应当具有上位法依据,而上位法依据应当是“法律、行政法规依据或者国务院批准”,即将原来规定的“国务院规定依据”修改为“经国务院批准”。那么,没有经国务院批准,但国务院有文件规定是否违反《条例》?

我们认为,此处的“经国务院批准”应当作广义理解,即包括:(1)如以“国务院令”发布的国务院文件,如《条例》为国务院令第783号;(2)如以“国发”文号发布的文件,如《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号);(3)如以“国办函”文号发布的文件,如《国务院办公厅关于同意建立公平竞争审查工作部际联席会议制度的函》(国办函〔2016〕109号);(4)如经国务院同意发布的文件,如《关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》(国市监反垄断〔2020〕73号)也可以视为获得国务院批准。


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三、选择性与差异化补贴


Part.03


《条例》第10条明确在没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准的情况下,给予特定经营者财政奖励或者补贴并不当然违法,而是只有在实施了选择性、差异化的财政奖励或者补贴的情况下,才构成违法。那么,如何判定“选择性”和“差异化”?

《条例》第三章的审查机制,规定由政策制定机关在起草阶段开展公平竞争审查,在行政机关/监管部门的政策制定和实施的合法性审查之外,还需要进行公平竞争审查,将统一大市场“权利平等、机会平等、规则平等”等实质性价值作为一个考量因素纳入制定过程。“选择性”和“差异化”属于违反前述原则的行为。

政府补贴设定差异性的条件标准,推动了受补贴主体实施排他性策略,强化了其市场力量,造就了其市场优势,并使其他市场主体处于不利地位,进而可能退出市场竞争,甚至导致潜在竞争者放弃进入该市场领域的意愿,从而促使该领域的市场竞争减少,最终产生阻碍、限制竞争的后果[7]。值得注意的是,该项明确是“歧视性补贴政策”,而不是一概否决“补贴政策”。

价格歧视是个经济学术语,一般可理解差别、区别或者歧视。价格歧视,是针对不同特征的消费者,针对不同采购量的消费者,甚至针对每个不同的消费者,生产的“差别定价策略”。本项实际上是行政机关对外地商品采取内外有别的收费项目、收费标准或者价格。
2019年8月,交通运输部联合国家发展改革委、财政部共同印发了《关于全面清理规范地方性车辆通行费减免政策的通知》指出,在《收费公路管理条例》规定的减免费范围之外,目前部分省份出台了一些地方性通行费减免政策。归纳起来,这些政策主要有三个方面的问题:一是违反《反垄断法》关于不得设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准、规定歧视性价格,不得排除、限制竞争等相关规定,妨碍全国统一市场和公平竞争;二是需要停车接受人工查验、无法实现不停车快捷通行;三是影响跨省车辆正常交费。按照相关法律法规和规定,必须对这些政策进行清理规范。 

实务中,招投标活动中隐性地域歧视同样不容忽视,如要求“本地化服务”加分有差异、厂商在本地有机房[8]、要求供应商中标后在本地纳税[9]、要求供应商在本地缴纳社保[10]、要求本地注册会计师人数[11]、要求本地有专用设备[12]、要求在项目所在地周边有服务点[13]、要求获得本地特有补助[14]和要求本地业绩[15]均属于“选择性”或“差异化”行为。


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四、本地注册作为财税补贴的前提是否违法的问题


Part.04


政策文件将享受补贴的主体限定为“本地注册”,通常会被认定为违反《公平竞争审查实施细则》,如广西壮族自治区南宁市人民政府文件要求企业申请补贴必须在本地注册,[16]文件规定补贴支持对象必须为注册在南宁市且具有独立法人资格的企业,市场监管部门认为该规定违反“不得违法给予特定经营者优惠政策”的审查标准。但江西省宜春市丰城市人民政府在政策措施中规定将奖补与特定经营者缴纳的税收挂钩,影响经营主体公平竞争案[17]中,文件规定“对项目运营公司上缴的企业所得税地方留成部分,按前3年的100%,后2年的50%,纳入地方财政建立企业扶持基金,在五年内以支持企业发展的方式奖励给项目运营公司”“对该生产性企业和新注册的贸易公司所缴税费总数超出原缴税基数的地方留成部分,给予90%的奖补返还”,执法机关认为违反《公平竞争审查实施细则》第15条第2款关于安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩的规定,没有认定该文件鼓励支持“在丰城辖区内”设立的企业违反公平竞争审查标准。这是否说明市场监管总局已转变违法认定标准,目前仍不明确。

我们认为,依据《中华人民共和国预算法》(2018修正)第3条“国家实行一级政府一级预算”,“将本地注册作为补贴前提”具有上位法依据。如果未将补贴对象限制于本地注册,如上海徐汇区政府财税补贴不限制在徐汇区行政辖区,那么,政府补贴实施工作也将面临一定的困境,如申报的数量、时间、补贴资金量等都无法预估,这种情况既会增加政府工作量也不现实。


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五、《条例》生效前税收补贴协议的效力


Part.05


对于《条例》生效前签署的含有税收减免、税收返还等税收优惠的政府招商协议是否有效的问题,实务中争议较大。2014年11月27日,实施的《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》要求“统一税收政策制定权限。坚持税收法定原则,除依据专门税收法律法规和《中华人民共和国民族区域自治法》规定的税政管理权限外,各地区一律不得自行制定税收优惠政策;未经国务院批准,各部门起草其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策都不得规定具体税收优惠政策。”2015年5月10日,国务院再次发布《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》第3条规定:“各地与企业已签订合同中的优惠政策,继续有效;对已兑现的部分,不溯及既往。”根据《税收征收管理法》(2015修正)第3条规定:“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”

安丘市人民政府与潍坊讯驰置业发展有限公司行政诉讼再审案[18]中,最高人民法院认为,关于涉案合同书具体条款的效力问题,本案合同履行争议主要围绕合同书第4条第2项和第3项展开。合同书第4条第2项是关于免收土地契税、土地增值税、土地使用税的约定,该约定是安丘市政府以税收优惠的形式为讯驰公司道路建设进行的补偿,具有合同对价性质,且意思表示真实。《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》(国发[2015]25号文件)第3条规定:“各地与企业已签订合同中的优惠政策,继续有效;对已兑现的部分,不溯及既往。”安丘市政府的税收优惠约定条款符合上述规定,应为有效约定。一审法院认为合同书第4条第2项约定超越了安丘市政府的法定权限,违反了《税收征收管理法》的强制性规定,缺乏充分依据,二审法院纠正一审错误,应予肯定。合同书第4条第3项涉及营业税、所得税地方留成在讯驰公司交纳后予以返还问题,上述费用属于地方政府财政性收入,安丘市政府享有自主支配权,在此基础上订立的合同条款并不违反法律、行政法规的强制性规定,亦应为有效约定。

持同样观点的还有如皋市丁堰镇人民政府与如皋市广信房地产开发有限公司不履行法定职责案[19]、丹棱县人民政府、丹棱县住房和城乡规划测绘建设局合同纠纷案[20]。

而在安徽省庐江县天友房地产开发有限公司与庐江县人民政府行政协议案[21]中,法院认为,协议签订时间是2003年4月,该协议中第6条第2、3、4项依次约定:销售不动产营业税按规定标准征收后,奖励原告30%;土地增值税按规定标准征收后,奖励原告80%;企业所得税按规定标准征收后,县级留成部分(40%)全部奖励原告。该三项约定实际是税收的“先征后返”。双方当事人的这种约定,是一种变相减(退)税的约定,明显与《税收征收管理法》和国发〔2000〕2号文规定的内容相抵触,违反了国家法律的强制性规定,根据《合同法 》第52条第5项违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效之规定,双方签订的协议中的上述约定,应当认定无效。

类似的还有任东梅与湖北省襄阳市人民政府行政诉讼案[22]。

地方政府为招商引资出台税收等优惠政策的现象时有发生,违规返还税款往往会造成地方财政收入流失。2021年,审计署公布《国务院关于2020年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》,披露15个省市以财政奖励等名义返还税款238.73亿元,返还比例大多为地方分成收入的90%以上。


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六、《条例》与《实施细则》的适用


Part.06


审查范围方面,《条例》不仅覆盖了《公平竞争审查实施细则》第2条所确定的规章、规范性文件及其他政策性文件,还进一步扩充了审查的范围,将法律、行政法规和地方性法规包含在公平审查的范围之内。


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附表三:审查主体和范围比较


法律效力方面,政策文件规定“自补贴资金到账之日起X年内迁出的(或者X年不得迁出才能享受补贴资金的),须全额退还补贴资金”,此类行为均属于限制了经营者的自由迁移权。在《条例》出台前,前述行为违反《公平竞争审查实施细则》相关规定。《条例》实施后,应当适用上位法《条例》“商品和要素自由流动标准”中规定的不得“阻碍本地经营者迁出”。

只有当《条例》没有规定,而违法行为又属于《公平竞争审查实施细则》规制的具体行为时,才能适用《公平竞争审查实施细则》。


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行业协会与法律、法规授权组织的认定


Part.07
在公平竞争审查中,行业协会这一组织可能存在不同的身份认定,包括:行业协会(行使行业服务和自律管理职能的社会团体法人)、经营者、公共组织(法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织)。比如,北京市市场监管局查处的“北京市围棋协会组织会员单位达成并实施垄断协议案”中,北京市围棋协会违反了修改前的《反垄断法》第16条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”的规定,其主体身份是行业协会;而北京市丰台区围棋协会违反了修改前的《反垄断法》第13条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)固定或者变更商品价格”的规定,其主体身份是经营者。2024年1月10日发布的《国务院反垄断反不正当竞争委员会关于行业协会的反垄断指南》,对行业协会的三种身份均有涉及。

在“贵州省市场监管局纠正铜仁市住房和城乡建设局滥用行政权力排除、限制竞争行为”一案中,当事人下发通知要求全市物业管理企业或个人在其指定的铜仁市物业协会参加培训,被认定为滥用行政权力排除、限制竞争的行政限定交易行为。该案中,提供物业人员培训服务的铜仁市物业协会属于经营者,而非代表协会成员共同利益的行业协会、或者履行管理公共事务职能的公共组织。

再如北京市纠正房山区燃气开发中心行政性垄断行为案中,本案作为行政性垄断案件,其隐蔽性主要来源于燃气中心的主体性质、机构组成和行为表现。通过查询可知,燃气中心为事业单位,其作为投资主体,通过100%持股北京房山燃气开发集团有限公司(简称房燃集团)和19%持股北京房开控股集团有限公司对下属27家公司具有实际控制权,多数为与燃气行业或燃气行业上下游产品、服务有关的公司。房山区人民政府官网显示,燃气中心的八个内设机构全部为房燃集团的有关管理机构,燃气中心主页呈现的信息基本上都是房燃集团的企业经营行为信息。这种名义上是事业单位但主要精力放在企业经营管理的现象,为其实施行政性垄断行为抹上了一层“掩护色”,导致现实生活中辨识此类行政垄断行为存在一定难度。如果进一步查证该组织的性质,就可以发现其主管单位为北京市房山区人民政府,登记管理机关为房山区机构编制委员会办公室。该组织的宗旨和业务范围是,为城乡燃气事业提供规划建设服务,做好燃气管道规划、设计、建设、管理、经营等工作。在房山区人民政府官网“政府信息公开机构导航”中“区政府部门”一栏下,“区燃气中心”赫然在列。众所周知,燃气行业属于公用事业领域,事关老百姓的民生。通过这些信息,可以进一步确认燃气中心是法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织,完全符合《反垄断法》第32条关于滥用行政权力限定交易的行政主体资格。山东省临沂市莒南县公共资源交易服务中心也是法律法规授权具有管理公共事务职能的组织,除了认识和观念上的原因,主要原因是公共事务管理职能与经营管理职能存在混合交叉,经营与管理具有角色定位冲突。[23] 


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八、豁免的税收补贴政策


Part.08

积极响应国家鼓励的税收优惠政策可以豁免,如西部大开发优惠政策、海南的双15%优惠政策、新疆特定地区的企业所得税“五免五减半”、“两免三减半”。这些政策都是中央层面的优惠政策,旨在推动上述特定地区的经济发展。企业可以根据自身产业特点,在上述地区积极布局。



注:

[1]生产补贴是指政府对企业在生产阶段出售的产品进行补贴,投产补贴是指政府对企业在投产阶段建设的产能进行补贴,购置补贴是指政府对需求者购进的产品进行补贴,如汽车购置补贴、农机购置补贴和家电购置补贴等。

 [2]徐齐利、聂新伟、范合君:“政府补贴与产能过剩”,载《中央财经大学学报》2019 年第2期。

 [3]参见《包头市铁精粉生产企业政策扶持实施方案》(包府办发〔2014〕130号) 、《自贡市促进经济稳定增长推进供给侧结构性改革政策措施的通知》( 自府发〔2017〕10号) 。

 [4]参见《中关村国家自主创新示范区促进科技金融深度融合创新发展支持资金管理办法》(中科园发〔2017〕38号) 。

 [5]参见《巢湖市培育新动能促进产业转型升级推动经济高质量发展若干政策》(巢政〔2018〕44号) 。

 [6]内蒙古自治区公平竞争审查厅际联席会议办公室对违反公平竞争审查典型案例的分析,载http://amr.nmg.gov.cn/zt/fzzfjs/pfgz/dxal/202312/t20231220_2429223.html,访问时间2024年8月23日。

 [7]张占江:“政府行为竞争中立制度的构造——以反垄断法框架为基础”,载《法学》2018年第6期。

 [8]广东省财政厅政府采购行政处罚决定书(粤财罚〔2019〕15号)。

 [9]孝感市孝南区财政局政府采购投诉处理决定书(孝南财采投[2019]23号)。

 [10]海南省财政厅政府采购投诉处理决定(琼财采〔2019〕143号)。

 [11]枣阳市财政局政府采购投诉处理决定书(枣财罚决字〔2019〕001号)。

 [12]文昌市财政局政府采购投诉处理决定书(文财采决〔2016〕1号)。

 [13]襄阳市财政局政府采购投诉处理决定书(襄财罚决字〔2019〕10号)。

 [14]深圳市龙岗区财政局政府采购投诉处理决定书(深龙财〔2017〕180号)。

 [15]江苏省财政厅政府采购供应商投诉处理决定书(苏财购〔2019〕37号)。

 [16]《2018年市场监管总局公平竞争审查重点督察发现典型问题通报》,载《中国市场监管报》2019年1月30日。

 [17]《市场监管总局通报2022年公平竞争审查督查整改案例》,载

https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2023/art_c7ebee1b4be944848de7c8cc186e6cca.html,访问时间:2024年8月19日。

 [18]最高人民法院行政裁定书,(2017)最高法行申7679号。

 [19]江苏省南通市中级人民法院行政判决书,(2019)苏06行终95号。

 [20]四川省眉山市中级人民法院民事判决书,(2018)川14民终175号。

 [21] 安徽省高级人民法院行政判决书,(2018)皖行终674号。

 [22]最高人民法院行政裁定书,(2020)最高法行申9021号。

 [23]高建平:《北京市纠正房山区燃气开发中心行政性垄断行为》,载《中国市场监管报》,2019年2月12日,第10版。