刑法典第160条是关于欺诈发行证券罪及其处罚的规定。欺诈发行证券罪，是指自然人或者单位在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。欺诈发行证券罪是法定犯，是以存在违反证券法规的违法行为为前提的。我国1979年刑法没有关于欺诈发行证券犯罪的规定。1997年修订刑法时，将《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第三条的规定修改后纳入刑法。为因应2020年3月1日施行的新《证券法》，2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《刑法修正案(十一)》，对欺诈发行股票、债券罪进行了较大幅度的修订，于2021年3月1日正式生效。同年2月27日，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》将本罪罪名由欺诈发行股票、债券罪改为欺诈发行证券罪。新《证券法》完善了对欺诈发行的行政责任和民事责任。欺诈发行证券罪的犯罪主体为特殊主体，特指发行股票、公司、企业债券或者其他证券的自然人和单位。证券发行须以单位名义进行实施，其利益也主要归于单位，加之发行证券也需要提供公司决策机构的决议，这种情况下一般会被认定为单位犯罪。单位犯罪包含了两种情形：一是，单位直接构成欺诈发行犯罪的。这里对单位采取了双罚制原则，即对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照本条第一款的规定处罚，即处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。二是，控股股东、实际控制人是单位，组织、指使实施欺诈发行行为，构成欺诈发行犯罪的。实践中，确实存在控股股东、实际控制人是单位的情况，特别是上市公司的控股股东、实际控制人多数为单位。因此，如果单位作为控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行的，对该单位也应比照自然人是控股股东、实际控制人的情况予以处罚，即对单位处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，同时对单位的直接责任人员也按照本条第一款的规定处罚。本院认为，被告单位金亚科技在招股说明书中隐瞒重要事实、编造重大虚假内容，发行股票，数额巨大，被告人周旭辉作为公司直接负责的主管人员，被告人花纯国、郑林强作为公司其他直接责任人员，其行为均已构成欺诈发行股票罪。2011年3月30日，被告单位欣泰电气公司提出在创业板上市的申请因持续盈利能力不符合条件而被证监会驳回。2011年至2013年6月，被告人温德乙、刘明胜合谋决定采取虚减应收账款、少计提坏账准备等手段，虚构有关财务数据，并在向证监会报送的首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的定期财务报告中载入重大虚假内容。2014年1月3日，证监会核准欣泰电气公司在创业板上市。随后欣泰电气公司在《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中亦载入了具有重大虚假内容的财务报告。2014年1月27日，欣泰电气公司股票在深圳证券交易所创业板挂牌上市，首次以每股发行价16.31元的价格向社会公众公开发行1577.8万股，共募集资金2.57亿元。被告单位欣泰电气公司上市后，被告人温德乙、刘明胜继续沿用前述手段进行财务造假，向公众披露了具有重大虚假内容的2013年年度报告、2014年半年度报告、2014年年度报告等重要信息。2017年7月，深圳证券交易所决定欣泰电气公司退市、摘牌，主承销商兴业证券股份有限公司先行赔付1万余名投资人的损失共计2.36亿余元。法院认为，被告单位欣泰电气公司、被告人温德乙、刘明胜的行为均构成欺诈发行股票罪；被告人温德乙、刘明胜的行为还构成违规披露重要信息罪，依法应当数罪并罚。
欺诈发行证券罪的行为对象包括股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券。中小企业发行私募债券属于欺诈发行证券罪的规制对象。本院认为，陈厚华的行为已构成欺诈发行债券罪。主要理由是：第一，XX股份公司存在欺诈发行债券的行为。在案证据证明，XX股份公司在发行中小企业私募债券过程中，制作虚假的增值税专用发票、纳税凭证、承诺书以及虚假财务报表的方式，虚增公司营业收入及利润，并通过亚太事务所出具了虚假的审计报告，欺诈发行公司债券0.9亿元，数额巨大，到期后无法偿还，后果严重。第二，被告人陈厚华参与决定、实施欺诈发行债券行为。陈厚华作为XX股份公司法定代表人、实际控制人，明知公司连年亏损，资金困难，仍与关某商定发行私募债券，并在公司开会时动员员工配合发债，参与接待券商及会计师事务所人员，在募集说明书、虚假收据、承诺书、资产负债表等相关资料上签字，积极实施欺诈发行债券行为。同时，鉴于陈厚华系XX股份公司法定代表人、实际控制人，应认定其系公司直接负责的主管人员。本院认为，被告人陈厚华作为XX股份公司直接负责的主管人员，参与欺诈发行债券，数额巨大，后果严重，其行为已构成欺诈发行债券罪。《公司法》规定，发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。这里的“等发行文件”包含了在发行过程中与“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”重要性一样的其他发行文件，包括公司的监事会对募集说明书真实性、准确性、完整性的审核意见、募集资金使用的可行性报告，以及增发、发行可转换公司债券等涉及的发行文件等。需要注意的是，注册制施行后，发行人需要通过交易所审核和证券监督管理部门注册两个环节完成股票、债券等注册发行。例如，根据2023年2月17日施行的《首次公开发行股票注册管理办法》，发行人申请首次公开发行股票并上市，应当按照中国证监会有关规定制作注册申请文件，依法由保荐人保荐并向交易所申报。交易所主要通过向发行人提出审核问询、发行人回答问题方式开展审核工作，判断发行人是否符合发行条件、上市条件和信息披露要求，督促发行人完善信息披露内容。交易所“问答”环节所形成的文件也属于“发行文件”。“国务院依法认定的其他证券”并不是广义的兜底性规定，其与2020年施行的证券法第二条第一款中规定的“国务院依法认定的其他证券”的含义是一致的，只有经国务院的法定程序确认的新型证券品种才符合这一规定。《刑法》第160条沿用了《证券法》第181条“隐瞒重要事实或者编造虚假内容”这一描述，《首次公开发行股票注册管理办法》继续沿用了这一描述。“隐瞒重要事实或者编造虚假内容”，是指违反公司法、证券法及其有关法律、法规的规定，制作的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件的内容全部都是虚构夸大或者隐瞒，或者故意遗漏有关的重要事项等。例如，虚构发起人认购股份数额；故意夸大公司、企业生产经营利润和公司、企业净资产额；对所筹资金的使用提出虚假的计划和虚假的经营生产项目；故意隐瞒公司、企业所负债务和正在进行的重大诉讼；故意遗漏公司、企业签订的重要合同等。被告人郑林强根据被告人花纯国等人所提出的数据要求，通过伪造销售合同、客户印章以及中国工商银行、成都商业银行（现更名为成都银行）、上海浦东发展银行等金融机构的收、付款回执单等方式，形成文件名为“006账套”的虚假财务账目数据，虚增、夸大公司2006年度至2008年度以及2009年第一、二季度营业收入及盈利能力。金亚科技在向中国证券监督管理委员会提交的《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》等文件中使用上述虚假数据，隐瞒公司真实经营状况。后经中国证监会核准，金亚科技于2009年10月30日在深圳证券交易所正式挂牌交易，获准公开发行股票人民币普通股（股票代码：300028）3700万股，募集资金净额人民币3.9186亿元（以下币种相同）。根据《证券法》第一百八十一条有关“发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款”的规定，欺诈发行行为的成立并不以“已经发行证券”为必要前提。但是，《刑法》欺诈发行证券罪罪是结果犯而不是行为犯，构成本罪的前提是行为人在发行文件中，通过隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的手段而成功发行股票、公司债券等证券，若行为人只是在发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，但是还未来得及发行就被阻止、不予注册或者主动撤回注册申请，未实施发行股票、公司债券等证券的，不构成本罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022）第5条，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）非法募集资金金额在一千万元以上的；（二）虚增或者虚减资产达到当期资产总额百分之三十以上的；（三）虚增或者虚减营业收入达到当期营业收入总额百分之三十以上的；（四）虚增或者虚减利润达到当期利润总额百分之三十以上的；（五）隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；（六）造成投资者直接经济损失数额累计在一百万元以上的；（七）为欺诈发行证券而伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；（八）为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的；（九）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；（十）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
控股股东、实际控制人
控股股东、实际控制人在欺诈发行案件中往往处于核心地位，《证券法》第九十三条已经明确控股股东、实际控制人的先行赔付责任。因此，《刑法修正案(十一)》新增控股股东、实际控制人作为本罪的独立行为主体，明确控股股东、实际控制人的组织、指使行为同样可认定为欺诈发行证券罪的正犯行为，实现了与《证券法》等前置性法律法规的联动修订。
2023年5月31日，公安部发布《进一步加强打击防范证券犯罪工作》的通知，要求公安机关以全面实行注册制为契机，进一步加强打击防范证券犯罪工作，并强调要对欺诈发行证券犯罪，坚持毫不姑息、一查到底，特别是要加大对控股股东、实控人，涉嫌犯罪的打击力度。
控股股东是指其持有的股份占公司股本总额百分之五十以上的股东，或者其持有股份虽不足百分之五十，但持有股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。
实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司的人。
对其中符合刑法总则关于共同犯罪中主犯、首要分子规定的人员，能够查证属实的，应当同时依照有关追究主犯、首要分子刑事责任的规定，予以处罚。
